Dubbi di legittimità costituzionale circa la rigidità del regime della sospensione dal servizio dei militari nel caso di applicazione dell’affidamento in prova al servizio sociale

Interessante decisione del Consiglio di Stato che dichiara rilevante e non manifestamente infondata una questione di legittimità costituzionale con riguardo all’art. 914 d.lgs. 66/2010 (codice dell’ordinamento militare). Stando a quanto prescritto da questa disposizione, invero, la sospensione dal servizio “è applicata ai militari durante l’espiazione di pene detentive, anche se sostituite in base alle disposizioni dell’ordinamento penitenziario”. A parere del giudice amministrativo, una simile previsione è suscettibile, invero, di ingenerare dubbi sul piano della tenuta costituzionale, in particolare, nella parte in cui impone <<automaticamente e incondizionatamente>> la sospensione dal servizio durante l’espiazione della pena carceraria anche nei confronti di chi, come nel caso di specie, sia stato ammesso all’affidamento in prova al servizio sociale e, dunque, inibendo all’amministrazione di <<valutare in concreto – tenuto conto delle proprie esigenze organizzative e di tutela del prestigio dell’istituzione – la compatibilità della predetta misura alternativa con la prosecuzione del servizio>>.

Le ragioni a sostegno della decisione di sollevare la questione di costituzionalità
Dell’ampia e articolata argomentazione con cui i giudici amministrativi hanno deciso di sottoporre allo scrutinio del Giudice delle leggi la previsione contenuta nell’art. 914 cit. pare opportuno evidenziare, anzitutto, l’attenta ricostruzione del quadro normativo di riferimento ¹Il Consiglio rileva come la fattispecie de qua (che configura, per l’appunto, un effetto sospensivo automatico, legato direttamente all’espiazione della pena, con il conseguente allontanamento temporaneo dal servizio del militare), per un verso, si ponga in continuità con una serie di disposizioni abrogate dallo stesso Codice e, per l’altro, trovi il proprio corrispondente nell’art. 98 d.P.R. 3/1957 T.U. impiegati civili dello Stato ². Tuttavia, non è dato riscontrare nelle disposizioni abrogate né nell’omologa previsione che opera per gli impiegati civili la clausola di estensione alle “pene [eventualmente] sostituite in base alle disposizioni in commento”. 
Nel ricostruire, poi, la ratio dell’art. 914, i giudici amministrativi ne valorizzano, anzitutto, la <<natura  intrinsecamente sanzionatoria>>, stante la stretta connessione della sospensione alla <<presupposta condanna penale>> ³. Tuttavia, viene altresì evidenziato come tale natura presenti una <<intensità minore>>> rispetto al corrispondente istituto del pubblico impiego civile (che prevede la sospensione dalla “qualifica” e non dal (solo) ”impiego”), ciò che induce il Consiglio a concludere nel senso che la ratio prevalente dell’art. 914 debba essere ricondotta all’impossibilità di funzionamento del sinallagmainsito nel rapporto di lavoro pubblico, dal momento che l’esecuzione della pena impedisce, per l’appunto, la prestazione del servizio incondizionato. In questo senso può spiegarsi – rileva l’organo giudicante – l’estensione alle pene “sostituite in base alle disposizioni dell’ordinamento penitenziario”, giacché <<anche l’espiazione di misure alternative ostacola in modo significativo la piena disponibilità del militare nei confronti dell’Amministrazione di appartenenza>>. 
Alla luce del quadro normativo così ricostruito, il Collegio ha maturato, dunque, dubbi circa la legittimità costituzionale dell’art. 914 cit., dubbi che, peraltro, non investono di per sé il regime della sospensione che deve essere ragionevolmente applicato al militare condannato a pena detentiva, tanto per l’ipotesi in cui proceda con una espiazione in senso proprio (cioè con la reclusione intra-muraria) quanto per il caso in cui venga applicata una delle misure alternative previste dall’ordinamento penitenziario diverse dall’affidamento in prova (si pensi, per es., alla semilibertà), le quali, per le loro caratteristiche, comportano una limitazione della libertà personale incompatibile con lo svolgimento del servizio. In secondo luogo, i giudici amministrativi tengono a precisare come la decisione di trasmettere gli atti alla Consulta non miri affatto al riconoscimento di un diritto del militare ammesso all’affidamento in prova alla prosecuzione del servizio, né tantomeno di un dovere dell’Amministrazione di adibirlo ad una prestazione lavorativa compatibile con la misura alternativa. Si tratterebbe, infatti, di soluzioni entrambe incompatibili con i prioritari poteri organizzativi dell’amministrazione militare ⁴. La questione attiene, piuttosto, all’esigenza di flessibilità che – si ritiene – l’ordinamento debba garantire per rendere possibile una valutazione in concreto dell’opportunità di disporre la sospensione del militare ammesso all’affidamento in prova al servizio sociale, nell’interesse tanto di quest’ultimo quanto dell’Amministrazione. 
Né questo risultato pare conseguibile, secondo l’opinione dei giudici amministrativi, mediante il [necessario] ricorso ala c.d. interpretazione conforme. In proposito, il Collegio non nutre alcun dubbio, invero, nel concludere che il tenore letterale dell’art. 914 precluda qualsiasi margine di apprezzamento sul piano ermeneutico che permetta di circoscriverne la portata ed escludere, in particolare, dal suo ambito applicativo la misura alternativa dell’affidamento in prova. Dal punto di vista lessicale, infatti, l’uso del presente indicativo (“è applicata”), locuzione con cui il legislatore normalmente disciplina la produzione degli effetti giuridici necessitati, porta a configurare la sospensione in termini di automatismo o comunque di obbligo incondizionato ⁵. Nello stesso tempo, il generico riferimento alla “espiazione delle pene detentive”, accompagnato dall’inciso “anche se sostituite in base alle disposizioni dell’ordinamento penitenziario”,  manifesta l’evidente intenzione del legislatore di estendere la sospensione a tutte le ipotesi di esecuzione alternativa della pena, con ciò inibendo ogni lettura riduttiva. Né le cose paiono cambiare, spostandosi su una prospettiva teleologica: come è stato evidenziato in dottrina, infatti, preso atto del <<carattere lato sensu afflittivo della norma>>, se ne deve concludere che <<le ipotesi in essa rappresentate sono tassative>>. Pertanto, non può che essere esclusa la praticabilità tanto di interpretazioni estensive quanto, specularmente, di letture restrittive del suo ambito di applicazione.
Non risulta, dunque, possibile, per il tramite dell’interpretazione, limitare l’operatività della previsione in esame alle sole misure alternative incompatibili con la prestazione del servizio, con la conseguente esclusione dal suo ambito di operatività della misura dell’affidamento in prova: ciò si tradurrebbe, infatti, in una inammissibile forzatura del dato normativo.
Neppure è parsa percorribile ai giudici amministrativi un’interpretazione che, facendo leva sul riferimento testuale alle pene detentive “sostituite” in base alle disposizioni dell’ordinamento penitenziario, fosse capace di valorizzare la distinzione tecnica tra “pene sostitutive” e “misure alternative alla detenzione” per escludere dall’ambito applicativo della disposizione de qua l’affidamento in prova al servizio sociale e, più in generale, le misure alternative previste dalla l. 354/1975.
È vero che, sul piano teorico e anche meramente nominativo, occorre distinguere con nettezza le pene sostitutive – che, disciplinate dalla l. 689/1981 e recentemente rivitalizzate dal d.lgs. 150/2022 (c.d. riforma Cartabia), sono direttamente irrogate dal giudice della cognizione in luogo della pena detentiva – dallemisure alternative alla detenzione – previste dal Capo VI° l. 354/1975 e disposte dal tribunale di sorveglianza nella fase esecutiva – le quali consistono non già nella sostituzione della pena detentiva con una pena di diversa natura, bensì in una diversa modalità di esecuzione della pena medesima. Per il Consiglio di Stato deve peraltro assumersi che, nel caso di specie, il legislatore abbia inteso utilizzare il termine “sostituite” in senso ampio e a-tecnico, in modo da ricomprendere anche le misure propriamente alternative, come, per l’appunto, l’affidamento in prova al servizio sociale. Un’interpretazione fondata sull’anzidetta distinzione terminologica finirebbe, infatti, per svuotare sostanzialmente di contenuto la previsione de qua, posto che tutti gli istituti previsti dalla l. 354/1975 – e ivi espressamente e genericamente richiamati – non sostituiscono in senso proprio la pena detentiva, ma ne disciplinano le modalità di esecuzione.
Del resto, una simile lettura condurrebbe ad escludere dall’ambito applicativo del regime di sospensione automatica anche ipotesi di espiazione della pena detentiva attraverso il ricorso a misure alternative  incompatibili con lo svolgimento del servizio (es. la detenzione domiciliare), che devono, invece, esservi necessariamente ricomprese.
In conclusione, il Collegio ritiene impraticabile – alla luce delle ragioni appena esposte –  un’interpretazione conforme a Costituzione della disposizione censurata. Del resto, lo stesso provvedimento impugnato – oggetto del giudizio davanti ai giudici amministrativi – pare confermare le considerazioni sopra esposte, tanto sul piano interpretativo quanto su quello applicativo: da un lato, l’Amministrazione non ha dubitato, infatti, che l’affidamento in prova rientri nel campo di applicazione dell’art. 914; dall’altro, ha espressamente dato atto che la norma «non attribuisce all’Amministrazione margini di discrezionalità», escludendo in radice, così, ogni spazio per una valutazione individualizzata.

La vicenda sottoposta al giudizio del Consiglio di Stato
La decisione in esame ha origine dal ricorso presentato da un appartenente alla Marina militare (cui il Gip presso il Tribunale di Lecce aveva applicato, all’esito del rito “patteggiato”, la pena di anni quattro di reclusione, oltre alla pena accessoria della revoca della patente di guida e dell’interdizione dai pubblici uffici per la durata di anni cinque) contro un’ordinanza cautelare di rigetto emessa dal Tar per la Puglia, davanti al quale aveva impugnato il decreto di sospensione dall’impiego adottato nei suoi confronti dalla Direzione generale per il personale militare, ai sensi dell’art. 914 c.m., per l’intera durata della pena. 
Si rende necessaria, a questo punto, una breve digressione che possa chiarire meglio la vicenda in discorso. Nei confronti dell’attuale ricorrente, il pubblico ministero presso il Tribunale di Lecce, una volta divenuta definitiva la sentenza a pena patteggiata e ritenendo sussistenti le condizioni previste dall’art. 656 co. 5° c.p.p., aveva disposto la sospensione dell’esecuzione per consentire la proposizione della istanza di accesso a misura alternativa dallo stato di libertà. Il Tribunale di sorveglianza di Lecce, a sua volta, aveva deciso di accogliere la richiesta di misura alternativa, ammettendo il militare all’affidamento in prova al servizio sociale (art. 47 o.p.) per l’intera durata della pena inflitta. Tra le prescrizioni impartite, il Tribunale aveva disposto di “riprendere l’attività nella Marina Militare allo scadere dell’anno di sospensione dall’impiego” (nelle more, infatti, il Ministero della difesa aveva avviato un procedimento disciplinare che si era concluso con l’irrogazione della sanzione della sospensione dall’impiego per dodici mesi). 
Decorso il periodo di sospensione disciplinare, il militare era rientrato in servizio, venendo a tal fine autorizzato dal magistrato di sorveglianza ad anticipare l’uscita dall’abitazione alle ore 6.00, così permettendogli di presentarsi in caserma per l’orario di inizio del lavoro. Peraltro, la Direzione generale per il personale militare, avendo nel frattempo acquisito l’ordinanza del Tribunale di sorveglianza con cui l’odierno appellante era stato ammesso all’affidamento in prova, ha disposto nei suoi confronti la «sospensione dall’impiego a seguito di condanna penale», ai sensi dell’art. 914 c.m., per l’intera durata della pena. Nel provvedimento la Direzione ha avuto modo di chiarire, fra l’altro, come la suddetta previsione «non attribuisca all’Amministrazione margini di discrezionalità in relazione all’applicabilità di detto provvedimento». Contro il decreto di sospensione dall’impiego il militare ha proposto domanda cautelare davanti al Tar Puglia, che, però, ha deciso di respingere l’istanza, ritenendo le censure prima facie infondate stante il <<tenore letterale della disposizione>>, da cui emerge <<la natura obbligatoria e vincolata del provvedimento di sospensione>>. 
A seguito dell’interposizione dell’appello contro la decisione del tribunale pugliese, la vicenda è approdata, infine, davanti al Consiglio di Stato. In questa sede, il massimo consesso della giustizia amministrativa ha ritenuto che, <<pur non sussistendo (de iure condito) il fumus boni iuris con riferimento ai motivi di ricorso, ricorressero nondimeno i presupposti per sollevare una questione di legittimità costituzionale con riferimento all’art. 914 c.m., ove incondizionatamente applicato ai casi di espiazione della pena mediante affidamento in prova (art. 47 o.p.), con conseguente possibile riconoscimento del fumus in relazione all’incidente costituzionale>>. 
Il Collegio ha reputato, peraltro, di apprezzare, nel caso di specie, il periculum in mora, considerando come la sospensione possa <<compromettere il percorso riabilitativo>> dell’appellante. Ha deciso, pertanto, di disporre la sospensione in via interinale dell’efficacia del provvedimento impugnato nelle more della definizione dell’incidente di costituzionalità, rinviando la definitiva decisione sull’appello cautelare a una successiva camera di consiglio, da fissare dopo la restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale.

I parametri assunti come riferimento dei dubbi di legittimità costituzionale 
A parere del Consiglio, l’automatica sospensione dal servizio, prevista, anche nei casi di affidamento in prova, dall’art. 914  dà luogo a tre distinti profili di possibile incostituzionalità. In primo luogo, sembra entrare in tensione con il principio rieducativo della pena (art. 27 co. 3° Cost.) e con il diritto del condannato al lavoro (art. 4 Cost.), nella misura in cui vanifica la componente lavorativa del percorso di reinserimento sociale disegnato dalla magistratura di sorveglianza. Al contempo, la previsione de qua appare entrare in frizione con il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 co.2° Cost.), poiché priva la Forza di appartenenza del militare ammesso all’affidamento in prova di ogni margine per valutare se questi possa essere utilmente impiegato durante l’espiazione della pena in forma alternativa. Infine, l’art. 914  si presenta come intrinsecamente irragionevole (e quindi in contrasto conl’art. 3 Cost.), in quanto equipara l’affidamento in prova ad altre misure alternative alla detenzione, del tutto eterogenee quanto a contenuto ed effetti, e in quanto configura la sospensione in termini di rigido automatismo, non giustificato dalla ratio della disposizione e dagli interessi tutelati.
Particolarmente interessanti paiono in questa sede le considerazioni svolte dai giudici amministrativi con riguardo ai primi due parametri. Essi hanno modo di osservare, invero, come l’affidamento in prova al servizio sociale – che consente al condannato di espiare la pena detentiva al di fuori dall’istituto penitenziario, sottoposto a prescrizioni dirette a favorirne la rieducazione e il reinserimento sociale – rappresenti la misura alternativa alla detenzione a più alto contenuto fiduciario, considerando come il presupposto per la concessione sia la prognosi favorevole circa la capacità del condannato di reinserirsi nella società e, al contempo, l’idoneità a contribuire alla sua “rieducazione” e ad assicurare “la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati”. 
I giudici rilevano, altresì, come, tra le prescrizioni che il tribunale di sorveglianza impartisce all’atto dell’affidamento, rientrino quelle relative al lavoro. Il lavoro, invero, costituisce, storicamente, elemento qualificante del programma trattamentale connesso all’affidamento in prova e – più in generale – «uno dei mezzi al fine del recupero della persona, valore centrale per il nostro sistema penitenziario non solo sotto il profilo della dignità individuale ma anche sotto quello della valorizzazione delle attitudini e delle specifiche capacità lavorative del singolo» (cfr. Corte cost. sent. 158/2021).
D’altra parte, ancorché la disponibilità di un’attività lavorativa in senso stretto non sia considerata dalla giurisprudenza di legittimità condizione indefettibile per l’accesso alla misura (cfr., fra le altre, Cass., I°, 21 giugno 2024, n. 40131; Id., 20 dicembre 2017, n. 19101; Id., 16 novembre 2011, n. 45433) – potendo essere “surrogata” da altre forme d’impegno sociale, quali lo svolgimento di attività di volontariato, di lavori socialmente utili o di attività non retribuite (Cass., I°, 24 giugno 2013, n. 27690; id., 18 giugno 2009, n. 26789) – il lavoro resta, nondimeno, un elemento cardine del moderno sistema rieducativo penitenziario, in grado di offrire al condannato «la più avanzata prospettiva di risocializzazione» (Cass., I°, 1° luglio 2025, n. 32915). La stessa ordinanza del tribunale di sorveglianza di Lecce, del resto,  nell’ammettere l’odierno appellante all’affidamento in prova, ha confermato tale impostazione, evidenziando che l’occupazione lavorativa costituisce «uno strumento di ausilio per il condannato nel processo d’integrazione sociale e di allontanamento dalla mentalità e dagli ambienti criminosi e criminogeni».
Se è fuori discussione, infine, che la funzione rieducativa della pena rappresenta un principio fondamentale dell’ordinamento – addirittura considerato come «ineliminabile» dal Giudice delle leggi (sent. 189/2010) e  capace di vincolare il legislatore non solo nella configurazione delle sanzioni stricto sensu intese, ma altresì nella disciplina degli effetti che dall’esecuzione della pena conseguono sul piano dei rapporti giuridici del condannato – essa presuppone necessariamente la configurazione di un percorso riferito al singolo, che ne consideri e valorizzi la specifica vicenda umana e personale. 
Anche nella fase esecutiva, dunque, costituisce criterio «costituzionalmente vincolante» quello che «esclude rigidi automatismi e richiede sia resa possibile, invece, una valutazione individualizzata caso per caso» (C. Cost., sent. 436/1999). Ogni automatismo repressivo, infatti, finisce «per relegare nell’ombra il profilo rieducativo» (Id., sent. 257/2006; e, in senso conforme, sent. 79/2007), entrando «in contrasto con i principi di proporzionalità ed individualizzazione della pena» (Id., sent.  255/2006).

1. Per una minuziosa ricostruzione sul piano storico della previsione oggi contenuta nell’art. 914 c.m., v. V. Poli, in Commentario all’ordinamento militare, a cura di R. De Nictolis – V. Poli – V. Tenore, vol. IV°, Personale militare, tomo II°, Stato giuridico, impiego, documentazione personale e avanzamento, Roma, 2011, 202).
2. A mente dell’art. 98 d.P.R. 3/1957(Sospensione dalla qualifica a seguito di condanna penale), “L’impiegato condannato a pena detentiva con sentenza passata in giudicato, qualora non venga destituito, è sospeso dalla qualifica fino a che non abbia scontato la pena”.
3. In tal senso è tradizionalmente orientata la giurisprudenza del Consiglio di Stato nella materia de qua: v., in proposito, V. Poli, in Commentario all’ordinamento militare, cit., 203.
4. Come osservato dalla dottrina, invero, a proposito della previsione contenuta nell’art. 914, <<la struttura ellittica del sua formulazione, unitamente al tenore letterale,  consente di estendere la sospensione dell’impiego a tutte le ipotesi applicazione di pene sostitutive alle pene detentive brevi, nonché di misure alternative alla detenzione in carcere secondo quanto stabilito dalla disciplina di ordinamento penitenziario [………]. Anche l’espiazione di queste sanzioni penali, infatti, ostacola la piena disponibilità del m militare da parte dell’amministrazione di appartenenza>> (così V. Poli, in Commentario all’ordinamento militare, cit., 204).
5. A fronte della irrogazione di una pena detentiva, invero, <<l’amministrazione non può che prenderne atto con provvedimento meramente ricognitivo dell’impossibilità di funzionamento del sinallagma insito nel rapporto di lavoro pubblico>> (V. Poli, in Commentario all’ordinamento militare, cit., 203).